A – Il paradosso
Centinaia di colleghi, studenti e operatori del Diritto, in questi anni, nel corso di
numerosi convegni e lezioni, alla mia domanda: “Cosa è, secondo voi, il Diritto?”.
Quasi in modo unanime mi hanno risposto: “il Diritto è un complesso di norme”.
Tutti seguaci di Kelsen, del positivismo giuridico, oppure più probabilmente tutti
mossi da un luogo comune e dall’ ”abitudine” di vivere in un’ epoca di ipertrofia
legislativa? Per dimostrare la mia contrarietà a definire il Diritto un mero complesso di norme coercitive, a prescindere dal suo contenuto effettivo, e per cercare di dimostrare il Diritto nella sua Verità, ricorrevo ad un paradosso.
Raccontavo che, in un Paese immaginario, un Signore con i capelli lunghi e neri e
con gli occhiali, voleva comprare un immobile, simile a quello in cui si teneva la
lezione. Così si recò da un Notaio e da questi si sentì dire: “Caro signore, lei non può acquistare l’immobile perché ieri il Parlamento del nostro Paese ha approvato una Legge, a stretta maggioranza, in virtù della quale, da ieri, gli uomini con capelli neri e lunghi e con gli occhiali come Lei non possono acquistare immobili siti nel nostro Paese”.
Alla domanda rivolta da me ai discenti: “che cosa avreste fatto al posto dell’uomo
dagli occhiali e capelli lunghi e neri?” Loro generalmente rispondevano che si
sarebbero rivolti ad un Tribunale per impugnare quella legge del Parlamento, perché non rispettava il principio di uguaglianza o altri principi costituzionali, o alla Corte Costituzionale o davanti qualsiasi altra Corte che tutelasse i diritti in quel Paese immaginario.
Proseguivo la “parabola” nel dire che l’uomo con i capelli neri e gli occhiali ricorse
alla Corte Costituzionale del Paese immaginario, ma la stessa gli diede torto.
Gli illustri giuristi della Corte Costituzionale affermarono che gli uomini con gli
occhiali e i capelli neri erano simili o comunque discendenti di popolazione bellicosa, avida e o tendenzialmente delinquenziale che, nei secoli precedenti, aveva usurpato beni e terreni ai più poveri del luogo. Pertanto la legge recentemente approvata sarebbe servita a impedire il protrarsi dell’ingiustizia dell’usurpazione di beni e ricchezze del luogo.
A questo punto ponevo ai miei sconcertati discenti il secondo quesito: “Davanti a
questa sentenza della Corte Costituzionale del Paese immaginario cosa avreste fatto al posto del signore con i capelli neri e con gli occhiali?”. Le risposte erano le più disparate univoche, però, nel tutelare con i più diversi strumenti il signore con gli occhiali e con i capelli neri. Così riprendevo l’uditorio ponendo un ulteriore domanda e proponendo una risposta: “Perché, secondo voi, tutti in quest’aula siamo dalla parte dell’uomo con gli occhiali e ci ingegniamo di impedire l’applicazione di una Legge approvata da un Parlamento democraticamente eletto e confermata da una Corte Costituzionale composta da illustri giuristi?
È solo un sentimento di solidarietà verso un perseguitato o siamo tutti mossi da un senso comune?”.
Un sentimento, o una passione o un pensiero, come lo si voglia chiamare, se è
universale, comune a tutti gli esseri umani, non può non essere connesso ad una
caratteristica identitaria del soggetto umano, che chiameremo Natura . Ciò a
dimostrazione dell’esistenza di una Natura comune a tutti noi, manifestato da questo senso comune universale che ben potremmo chiamare senso di giustizia.
In questo senso di giustizia, insito in un ognuno di noi, e che ci pone inevitabilmente accanto al signore con i capelli neri e con gli occhiali e contro un Parlamento e una Corte, possiamo ricercare dapprima lo scopo del Diritto e la sua verità e quindi il suo valore, il suo principio costitutivo, il suo indice di riconoscimento nella realtà umana.
B – Relazionalità e senso di giustizia.
Ma perché abbiamo questo “senso di giustizia” e vogliamo realizzarlo? Perché il
signore con i capelli neri e gli occhiali, per realizzare il suo interesse a comprare un
immobile, ha svolto una serie di azioni per raggiungere l’obiettivo, che poi gli sarebbe stato precluso da una cd. legge votata dal Parlamento? Il signore si era mosso con buona volontà, con azioni non arbitrarie, ma riconosciute previste e condivise dai suoi consociati come necessarie allo scopo, che poi gli è stato “ingiustamente” precluso.
Quale alternativa avrebbe dovuto o potuto seguire per avere l’immobile desiderato?
Se non la guerra o la violenza contro il proprietario? Avrebbe potuto o dovuto
utilizzare violenza nei confronti di questi, o dei suoi amici o parenti, e poi depredarlo!
Invece quel signore scelse di avere il bene attraverso atti e azioni strutturate e
coordinate per raggiungere l’obiettivo ritenuto comune con l’altro possibile
contraente. Non nemico, ma cooperatore con scopo comune, con il linguaggio
comune della relazione ordinata e preordinata di azioni e comportamenti, con il
linguaggio che nell’esperienza umana si è sempre definito Diritto.
Il Diritto è quindi il linguaggio comune, antitetico alla violenza e alla sopraffazione,
di cui è stato vittima il “signore con gli occhiali” dell’immaginario Stato
discriminatore.
L’esperienza giuridica è mossa dall’interesse concreto, anche dal più materiale e dal più futile, ma per realizzarlo con l’altro e con gli altri, non ricerchiamo la simpatia, la comunanza delle idee, uniformità razziale, ma la strada sicura, certa, funzionale al fine di una relazione precostituita e ordinata di azioni. L’alternativa al linguaggio giuridico è o la rinuncia allo scopo, perché siamo difettivi e da soli non raggiungiamo il risultato, o la sopraffazione dell’altro, la costrizione, lo stato di guerra continua.
L’esperienza esistenziale, mossa dalla Natura Umana, relazionale e finita, ma, nello stesso tempo, continua ricercatrice della sicurezza e della durata, ha indicato la via del linguaggio giuridico, il linguaggio del dono, dello scambio, della misura, della
regola.
Per Aristotele “l’uomo che non è in relazione o è una bestia o è un Dio”.
I filosofi del Diritto, sulla scia dello Stagirita, hanno sempre riconosciuto che
“L’uomo è destinato a vivere in società; egli deve vivere in società, chi vive isolato
non è un uomo completo; contraddice a sé stesso”.
La tendenza fondamentale dell’Uomo è di cercare degli esseri simili a sé, cioè degli
uomini.
La relazionalità umana si manifesta nell’amicizia-amore, fondata sull’empatia; si
manifesta nella politica, fondata sull’identità del bene comune da raggiungere, con
l’esclusione degli altri contrari allo stesso bene; si manifesta nella religione, fondata
sulla relazione con il Sopranaturale; nell’etica, fondata sul comune ordine dei fini
della libertà; nell’economia\lavoro, fondata sulla relazione con le cose del mondo;
nella scienza, fondata sulla conoscenza del mondo ; nell’arte, fondata sulla creazione del pensiero umano; nel gioco, fondato sulla creazione delle azioni umane e, infine, abbiamo detto, nel Diritto, fondato sul “senso di giustizia”.
Questi fondamenti sono le “verità” delle attività morali irriducibili le une dalle altre,
pena l’inquinamento e lo stravolgimento del senso e del significato delle stesse.
L’autolimitazione, quale regola della relazione giuridica, è qui condizionata, per ogni
uomo, dalla “conoscenza di una determinata entità libera fuori di lui”. La funzione
esistenzialmente positiva del Diritto trae il suo “senso ed il suo fondamento – ovvero, per quanto si è detto, compare la verità fenomenologica del Diritto – a partire dalla relazione di riconoscimento, se questa è concepita in modo da esprimere e dare realtà alla costituzione temporale dei singoli, ossia all’esistere dei singoli, ed al loro relazionarsi, nella differenza”.
Ricorda Amartya Sen che Hobbes evoca la dura condizione della vita umana,
definendola “sgradevole, brutale e breve”, e menziona anche la triste sventura della
“solitudine”. Alla luce di ciò, per il famoso economista, “sottrarsi all’isolamento non
solo è importante per la qualità della vita umana, ma può essere un fattore decisivo per comprendere le privazioni di cui soffrono altri esseri umani e reagirvi. In questo, l’impresa in cui le teorie della giustizia sono impegnate trova indubbiamente una straordinaria forza complementare”.
Se, quindi, è difficilmente contestabile che il Diritto ha la sua realtà esistenziale nella relazionalità umana, nel modo di essere di questa relazione, con qualsiasi Altro e, pertanto, è assoggettato a un linguaggio universale di reciprocità, sicurezza e parità, allora sarà meno problematico cogliere lo scopo o dare un valore contenutistico universale alla Giustizia.
Il Diritto così posto ha la sua verità, il suo scopo, nella Giustizia. Esso è attività
morale nel senso di attività libera dell’essere umano fondata sulla relazionalità, con
un suo contenuto particolare, diverso dalle altre attività morali umane, che abbiamo sopra ricordato: l’amicizia/amore, il gioco, l’etica, la politica, l’economia/lavoro, la religione, l’arte e la scienza.
C – Il contenuto della Giustizia.
Secondo Sean, prendendo a paradosso l’esempio a quale dei tre bambini debba essere dato in proprietà un flauto per il quale stanno litigando (l’inventore, il più bravo, il più povero?), “al cuore del problema di determinare in modo imparziale un’unica versione della società perfettamente giusta si situa la possibilità che siano sostenibili più tesi argomentate sulla giustizia, tra loro concorrenti, ciascuna delle quali soddisfi i requisiti dell’imparzialità, e nondimeno si differenzi e si contrapponga alle altre … Non si tratta soltanto della diversità fra gli interessi personali dei tre bambini (che pure sussiste), ma del fatto che ciascuna delle argomentazioni da loro proposte fa appello a un diverso tipo di ragione imparziale e non arbitraria…È invece possibile che non esiste alcun assetto sociale perfettamente giusto, sul quale vi possa essere un consenso imparziale.”
Per Kelsen, padre del positivismo giuridico, seguito oggi, nella pratica, dalla maggior parte dei legislatori, politici e giuristi, il Diritto non ha un contenuto naturale, ma ha realtà solo nella sua efficacia. Ha validità in quanto coerente alla formula e alla tecnica di produzione dell’ordinamento giuridico vigente sulla base di una Grundnorm.
Secondo il giurista austriaco, “la formula della giustizia che ricorre con la massima
frequenza è il noto “suum cuique”, la norma secondo cui a ciascuno deve essere
attribuito il suo, cioè ciò che gli spetta, ciò nei cui riguardi egli ha una pretesa, un
Diritto. È facile vedere che questa norma non dà risposta alla domanda decisiva per l’applicazione della norma stessa: che cosa è il “suum”, ciò che spetta a ciascuno, ciò che è il suo Diritto. Poiché ciò che spetta a ciascuno è ciò che gli deve essere attribuito, la formula del “suum cuique” sfocia nella tautologia: a ciascuno deve essere attribuito ciò che deve essergli attribuito. L’applicazione di questa norma di giustizia presuppone la validità di un ordinamento normativo che determini che cosa è il “suum” di ciascuno, cioè che cos’è che gli spetta, nei cui riguardi ha un Diritto perché altri, conformemente a questo ordinamento, sono titolari di un corrispondente dovere.. Ma ciò significa che qualsiasi ordinamento, qualunque siano i diritti e i doveri che statuisce, ed in particolare ogni ordinamento giuridico positivo, è conforme alla norma di giustizia del “suum cuique” e quindi può essere ritenuto giusto. Il suo significato storico consiste in questa funzione conservatrice. Il valore di giustizia che si fonda su questa norma coincide con il valore o con il valori che trovano fondamento nelle norme dell’ordinamento, e specialmente dell’ordinamento giuridico, che costituisce il presupposto della loro applicazione”. “Una singola
norma è una norma giuridica in quanto appartiene ad un certo ordinamento
giuridico; ed appartiene ad un certo ordinamento giuridico se la sua validità riposa sulla norma fondamentale di questo ordinamento”.
Sergio Cotta, sulla scia di Capograssi, criticando il positivismo giuridico in quanto
non soddisfa l’esigenza di interpretare il perché dell’esperienza giuridica e la sua
originarietà e verità irriducibile ad altre realtà, afferma che, nella costruzione
kelseniana, “l’ordinamento giuridico appare un sistema chiuso di norme, la cui
origine ed autonomia è determinata dalla comunità politica cui esso si riferisce. Il
Diritto perde così la sua unità strutturale per frantumarsi nella pluralità degli
ordinamenti giuridici, diversi fra loro quanto alla forma e alla sostanza normativa.
Questa concezione offre senza dubbio una base logica alla tesi che attribuisce al
Diritto una funzione soltanto formale. Infatti, se è Diritto solo ciò che è dichiarato
tale, e come tale applicato, da una comunità politica, è perfettamente logico che esso assuma tutte le funzioni che quella comunità ritiene utile assegnarli, limitandosi a rivestirle della propria forma, senza mutarne in alcun modo il contenuto.. Ma non pare dubbio che, nella prospettiva dell’ordinamento giuridico, si ha una riduzione del Diritto alla essenza della politica, nel senso che tanto la sostanza quanto la funzione del Diritto risultano essere di natura politica, mentre giuridica rimane soltanto la forma. Infatti l’esistenza della politica consiste nel mantenere unita e nel proteggere la comunità identificata dal suo bene comune. Ora, se il Diritto si riduce all’ordinamento giuridico della comunità, non vi è dubbio che esso altro non è se non la formulazione e l’articolazione in termini normativi del bene comune della comunità. Diventa cioè la mera tecnica, o il mero strumento, di cui la politica si avvale a suo piacimento per assolvere il proprio compito. Il Diritto viene quindi ad assumere la funzione di garantire, nei modi e nella forma della legge, che il cittadino rispetti l’unità della comunità, ossia risponda pienamente all’appello della politica.
La concezione del Diritto come ordinamento giuridico implica dunque che, rispetto alla politica, esso abbia una funzione bensì diversa nella forma, ma non già nella sostanza”.
Antonio Pigliaru vede nel Diritto Kelseniano, nel positivismo giuridico, un “Diritto
esangue”, una “città con mura diroccate”, come il mitico “Agilulfo” cavaliere errante privo di identità .
Se la giustizia, invece, è la verità del Diritto nel senso che è il suo scopo essenziale,
dobbiamo porci le domande: quale giustizia è funzionale all’essenza del Diritto?
Quale giustizia interpreta il linguaggio della parità, della misura, della forma che
riconosce l’azione, che la salva nel tempo e nello spazio, come rimedio alla difettività e realizzazione della durata a cui l’essere umano aspira?
Nella realtà storica la giustizia è spesso associata a concetto di “sociale”, ma la
giustizia così aggettivata non è la verità del Diritto!
La “giustizia sociale”, infatti, “può indurre a giustificare persino il sacrificio
dell’innocente in nome del bene della società, anche quando non lo si consideri il
bene d’un ente astratto, bensì quello comune a tutti i membri della società stessa,
superiore quindi a quello d’una sua semplice parte. Emblematica al riguardo è la
famosa frase di Caifa a proposito di Gesù: conviene che muoia un solo uomo per il
popolo e non perisca l’intera nazione”. Per Cotta, la “giustizia sociale” comporta,
sempre in linea di principio, un grave inconveniente ulteriore. “Essa tende
inevitabilmente ad attribuire una posizione di subordinazione (talora persino di
emarginazione) a coloro i quali non sono, o non sono più, in condizione di
contribuire alla sussistenza e allo sviluppo della società. Si pensi al coso dei vecchi, dei malati cronici, degli handicappati, dei poveri, insomma dei socialmente deboli, che rischiano di venir considerati dei gravami ingiustificati per la società”.
La giustizia giuridica è, di contro, la giustizia totale e universale, che nella parità,
nella simmetria e nella misura regola l’azione, la relaziona con le altre, la salva nel
tempo e nello spazio, ne assicura il fine, la rende intellegibile non solo tra i soggetti
agenti, ma anche nell’intero consesso dove si svolge e vive, nel suo farsi, nei suoi
effetti.
La Giustizia non guarda in faccia all’agente, ciò dal famoso assioma “la legge è
uguale per tutti”. Non ha programmi, se non la pace del giusto. Il “suum cuique
tribuere” che a Kelsen appare senza univoco significato, assume così valore se lo
colleghiamo agli altri principi e definizioni illuminanti: “honeste vivere” e “neminem
laedere” (Cicerone); “Ars boni et aequi” (Celso); “la più bella delle virtù” (Aristotele) che permette all’uomo di essere sé stesso nel riconoscimento dell’altro, nell’alterità.
