A – Coscienza morale ed esperienza giuridica.
Dall’analisi fenomenologica dell’esperienza si può riconoscere la radice, l’essenza, la verità e, quindi, lo scopo della giuridicità nonché la sua struttura, il suo valore, il suo indice di riconoscimento. Il Diritto è una realtà fenomenologica particolare, complessa e costante. È connessa e inscindibile con l’attività morale umana, ovvero con l’agire libero e responsabile dell’essere umano.
Lo studio del comportamento umano “sub specie moralitatis” attiene alla valutazione dell’agire umano in rapporto a qualcosa di universale, al fine che l’Uomo per Natura ha e che costituisce il “bene”, il “dovere” che rende l’Uomo veramente tale.
È l’Uomo, diceva Aristotele, che ha la specifica proprietà, unico tra gli esseri viventi, di percepire il “bene” e il “male”, il “giusto” e l”`ingiusto”. E’ l’unico ad avere il senso morale, ovvero la possibilità di agire secondo un ordine di valori, di fini, che costituiscono e realizzano la propria Natura, la propria ragion d’essere.
La “legge morale dentro ognuno di noi”, come direbbe Kant, non ha niente di metafisico e soprannaturale, ma è strettamente connesso alla nostra Natura. E’ la stessa Natura che si realizza con l’esperienza concreta di ognuno di noi ed è, nello stesso tempo, metro di misurazione di ogni possibile singolo atto libero e, perciò, responsabile.
L’esperienza morale permette di valutare la moralità dei singoli atti ovvero la loro coerenza con il dovere, con lo scopo, con la Natura dell’Essere Umano.
Sull’esperienza morale si fonda, quindi, il giudizio della conformità delle azioni alla suddetta Natura e si realizza la comunità umana, la coscienza di uno scopo comune e di un ordine universale.
Ogni esperienza umana fondata sulla responsabilità, sulla libertà dell’atto, è esperienza morale, poiché è commisurabile con la coerenza allo scopo e all’essenza della Natura Umana.
Quest’ultima si può definire, come ci suggerisce Sergio Cotta, il “modo umano di essere nel mondo” che è caratterizzato “a partire dalla fondamentale dualità ontologica, dalla difettività e dal movimento che da questa nasce e che tende a porre rimedio ad essa”.
Cosi “l’agire giuridico – cioè l’agire nel modo della regolarità, secondo regole comuni – è infatti una tipica risposta al bisogno di realizzare quella pacifica relazione con l’altro che tende a colmare la difettività”. L’agire giuridico è il modo quindi per superare un particolare aspetto della difettività: la transitorietà dell’esistenza e delle opere umane attraverso la realizzazione del contrario: “la durata”.
L’analisi dell’esperienza umana ci fa osservare che contestualmente all’azione libera e responsabile dell’Essere Umano sorgono, si perfezionano, si stabilizzano atti ripetuti, riti, forme lessicali, istituzioni rudimentali o più complesse, tendenti a realizzare stabilmente e pacificamente le relazioni umane e a porre rimedio alle loro violazioni, a condizionare in definitiva proprio quell’azione libera e responsabile.
Dal succedersi, dal coordinarsi, dal ripetersi di miriadi di atti ed azioni nell’esperienza concreta, nei rivoli della vita quotidiana, dell’agire umano individuale e collettivo, si forma “l’esperienza morale”. Questa, in quanto complesso di atti e di azioni di esseri pensanti, riflette e prende coscienza di sé e quindi diventa “coscienza morale”.
Così, invece, di iniziare ogni giorno daccapo, il soggetto dell’esperienza morale, grazie alla coscienza morale, comincia ad enucleare delle conseguenzialità logiche, dei riti, delle convenzioni, delle risposte abituali, che si oggettivizzano, che si cristallizzano in istituzioni, in forme e norme stabili.
Dette istituzioni si impongono nella Comunità poiché vengono riconosciute “buone” per il fine morale che la stessa Comunità (Famiglia o tribù o gens o città o Stato) impone ed insegna.
Il rapporto tra la libera azione e la realizzazione della Natura Umana crea la tensione morale e la formazione della regola giuridica.
Il fine morale dell’esperienza giuridica può essere, in concreto, contaminato da altri interessi (politici, ideologici, economici) che la allontanano dalla propria essenza naturale (poiché connessa con la Natura Umana). In tal caso, la “istituzione”, che ha perso il fine morale naturale, perde contestualmente il carattere della giuridicità e diventa strumento della politica, dell’ideologia, dell’economia e non realizza la pacifica e regolare relazionalità umana.
Nel corso del processo storico e fenomenologico di cristallizzazione e formalizzazione dell’esperienza morale e, quindi, di formazione dell’esperienza giuridica, cominciano a stagliarsi, in modo costante, soggetti garanti dell’insegnamento, del rispetto, della tutela, delle norme e delle istituzioni.
I custodi del Tempio, i sacerdoti, i giudici, i capi delle tribù e delle famiglie, i protagonisti della contesa per il ripristino di una istituzione violata o del senso morale calpestato, nonché “stravaganti” soggetti che, su questi argomenti, cominciano a dare pareri, in mezzo alla gente, e a garantire dai possibili soprusi della stessa Istituzione.
Quest’ultima, nell’evolversi dei processi di aggregazione ed evoluzione storico-sociale, andava ad assumere la custodia prevalente, e spesso poi totalizzante, dell’interpretazione e della strutturazione dell’esperienza morale, del formarsi dell’esperienza giuridica: lo Stato.
L’esperienza morale delle relazioni tra le azioni umane è, dunque, il fondamento costitutivo dell’esperienza giuridica.
Quest’ultima assume una forma autonoma dall’esperienza morale allorquando l’azione libera e responsabile si aliena dalla volontà transeunte della gente e si cristallizza e si stabilizza diventando istituzione, nella prospettiva della reciprocità e della regolarità della relazione, della stabilità del riconoscimento, della prevedibilità del risultato, per garantire sicurezza, pacifica coesistenza, durata alla singolarità e alle sue azioni.
Il divieto dell’incesto, lo scambio dei beni, il baratto e poi la creazione della moneta, la Famiglia e i ruoli al suo interno, il testamento, il contratto, sono esempi di istituzioni giuridiche, presenti fin dall’alba dell’umanità per realizzare: la Natura Umana.
Il Diritto attua e struttura la relazionalità umana superando la difettività e la transitorietà del singolo agente, rispondendo quindi all’esigenza primaria e naturale dell’ essere umano.
L’esperienza giuridica o il “Diritto”, come più comunemente si dice, è un’attività morale fondata sull’azione libera e responsabile e, quindi, sempre commisurabile alla realizzazione del proprio dovere e del proprio scopo. Questo dovere e questo scopo, la legge per eccellenza, è l’oggetto della deontologia.
B – Deontologia e dovere.
“L’Uomo porta scritto nel suo cuore una Legge che non è lui a darsi, ma che esprime le immutabili esigenze del suo essere personale creato da Dio … Esistono norme morali aventi un loro preciso contenuto immutabile e incondizionato”.
Esse, al di là di ogni fede religiosa, vivono da tempo immemorabile, dagli albori della civiltà umana, da quando, ad esempio, l’eroina Antigone reclamava l’esistenza di “leggi scritte in cielo” ben più forti e valide di quelle scritte dal tiranno della città.
Enucleare questi principi fondamentali, queste regole immutabili che fanno si che l’esperienza morale nel suo profilo giuridico non tradisca il proprio scopo, è l ‘oggetto e il contenuto della deontologia.
La deontologia giuridica è dunque la scienza e la disciplina delle regole dell’ordine morale nel campo dell’esperienza giuridica. Lo studioso di deontologia è colui che coglie la norma “a monte” dell’esperienza giuridica, quella norma che consente, in ogni singolo atto e in ogni singolo momento dell’esperienza, all’operatore del Diritto che la osserva, di compiere il proprio dovere ovvero di realizzare lo scopo del Diritto: garantire regolarità alla relazionalità umana nella prospettiva del superamento della difettività e della realizzazione della durata dell’azione, oltre il tempo e la volontà dell’esistenza individuale.
L’esperienza giuridica accomuna esistenzialmente tutti gli operatori del Diritto in un unico senso e scopo morale. Non ci può essere né contrasto, né incompatibilità tra la deontologia del Legislatore, la deontologia del Giudice, la deontologia dell’Avvocato o di altri operatori del Diritto. Tutti, mossi da un unico senso e scopo morale, realizzano, nei rispettivi ruoli, lo scopo del Diritto.
Secondo Carlo Lega, uno dei pionieri della deontologia forense, parlando con un linguaggio senz’altro universalizzabile per tutti i giuristi afferma: “la deontologia professionale è caratterizzata dalla presenza di due principi di vastissima portata i quali sono applicabili a tutte le libere professioni intellettuali e si riferiscono a molteplici manifestazioni del comportamento non tecnico del professionista. Avendo notevole elasticità di contenuto, la loro interpretazione e applicazione è altrettanto elastica. Il primo si traduce in un imperativo categorico che è condensato nella frase «Agisci secondo scienza e coscienza»; il secondo è quello della «probità professionale». Entrambi, per la loro ampiezza e generalità, si possono configurare come principi deontologici universali”.
Ben si può dire, quindi, che l’esistenza della deontologia, scienza e criterio di riconoscimento della giuridicità del comportamento e della fedeltà del giurista allo scopo del Diritto, è la concreta dimostrazione che il Dovere è il principio costitutivo del Diritto, il suo valore, in quanto attività morale; ciò che lo realizza in concreto nell’esperienza e ciò che richiede coscienza morale per l’autore stesso.
Avere la coscienza morale vuol dire avere senso di appartenenza, coscienza della propria funzione e del proprio ruolo nel mondo del Diritto.
L’azione giuridica è l’azione tesa a superare la difettività attraverso la relazionalità ovvero attraverso l’azione regolare, riconoscibile nello spazio e nel tempo che realizza la durata e, quindi, lo scopo della permanenza della singolarità dell’azione che si fa istituzione.
La manifestazione costante dell’Essere Umano nell’azione giuridica rileva le caratteristiche fondamentali dell’essenza umana e quindi l’esserci di una Natura, immodificabile dagli accidenti della Storia, Natura che proprio la Storia ci rivela.
Gli ordinamenti positivi e le esperienze giuridiche sono dunque manifestazioni dirette della Natura Umana poiché, nello strutturare le relazioni tra le azioni, mirano all’essenziale ed eterna esigenza umana di superare la difettività e di realizzare la durata. Essi rivelano uno scopo, la realizzazione della Natura, ciò che è in potenza, nell’esperienza concreta.
La deontologia ha un suo intrinseco contenuto e una sua finalità: prende coscienza, direi, morale della Natura del Diritto e dell’agire giuridico e realizza “quanto necessario” affinché il Diritto e il giurista raggiungano il loro scopo e restino, quindi, fedeli a sé stessi.
La realizzazione della deontologia avviene anch’essa attraverso regole, norme che sono “a monte” dell’agire giuridico. Queste regole e norme riguardano i principi, i modi, le qualità per l’inserimento degli operatori del Diritto nell’ordinamento e quindi la formazione di detti operatori; i principi, i modi e le qualità per vigilare sull’osservanza delle medesime regole e norme; i principi, i modi e le qualità per sanzionare le violazioni e per ripristinare l’equilibrio nell’ordinamento.
L’esperienza deontologica ci dimostra lo sforzo essenziale dell’esperienza giuridica di conformarsi ai principi-guida dell’azione e di sanzionare le violazioni eventuali di quei principi guida. Tutto l’ordinamento ovvero il complesso della strutturazione delle relazioni delle azioni umane si fonda e si riconosce nell’obbedienza ai suddetti principi, che hanno il carattere specifico della obbligatorietà.
Le norme deontologiche sono obbligatorie, come obbligatorie sono le norme delle altre branche del Diritto.
Il principio costitutivo dell’agire giuridico e quindi dell’ordinamento, il suo farsi, nell’esperienza, è proprio l’azione obbediente, obbligatoria per l’agente, perché coerente con la realizzazione del fine, dello scopo della strutturazione dell’azione, nei modi del Diritto, che ha nella giustizia ovvero quella che nella premessa definivo il “senso di giustizia in ognuno di noi”, la sua Verità, il suo scopo, pace, simmetria, misura, reciprocità, sicurezza. Differenza nella differenza, uguaglianza nell’uguaglianza.
Proprio l’esistenza del Dovere nel Diritto ci disvela, più chiaramente, infine, che nel giuridico c’è il fine, una natura da realizzare, che è potenza nella cosa stessa, potenza realizzata dall’azione doverosa: la Giustizia.
C – Gerarchia e dovere.
Secondo Rodolfo Sacco, pioniere dell’antropologia giuridica, “il Diritto può essere un particolare tipo di norma sociale. Come definizione operativa, il Diritto è l’intero sistema di una norma sociale – o i suoi fattori costitutivi -, che sanziona positivamente e negativamente la qualificazione di un certo modello di comportamento come Diritto soggettivo e della corrispondente responsabilità per il modello di comportamento attribuito come dovere, poiché è sostenuto da un insieme particolare di valori e di idee, da un lato, e dalla legittima autorità/potere di una determinata unità sociologica, dall’altro.. La comunità, cioè, ha bisogno di un vertice.
In un primo tempo – vogliamo dire, per i primi cinque millenni di questa nuova epoca – l’uomo del vertice è un monarca (faraone, imperatore, cesare, zar, re), che deve essere capo degli armati. Ma non può essere semplicemente un capo di armati, un capobanda.
Quando egli scade a semplice capo militare, il potere si svincola dalla istituzione, e viene arraffato dal generale più abile; in tal caso il condottiero amato dai soldati ha titolo per disfarsi del monarca, eliminarlo e rimpiazzarlo; la morte del monarca apre la guerra di successione (come tante volte avvenne a Roma) e lo smembramento del paese (come avvenne alla morte di Alessandro Magno).
Il disordine sarà prevenuto se il potere del capo, al momento dell’acquisto e in seguito, venga garantito e reso inattaccabile. Una dottrina cui tutti aderiscano con totale convinzione può essere alla base di questa garanzia”.
Una figura significativa dei rapporti inter-umani che ci disvela l’esserci di un dovere come forma di azione obbediente riconosciuta come obbligatoria è la “subalternazione di un uomo ad un altro uomo”.
Per Sacco “il bambino ubbidisce all’adulto, il caporale ubbidisce al sottotenente, l’usciere ubbidisce al direttore, il credente ubbidisce all’uomo di Dio.. La subalternazione è un fenomeno di sempre. Non sempre si appoggia ad una legittimazione specifica.
Esiste infatti anche nel Diritto spontaneo, che può non vantare una legittimazione canonica. Può avere come base la pura forza. Ma comunque non si è mai vista una società, in cui una parte dei membri non sia subalterna ad altri membri.
Il potere dei capi potrà essere limitato, turnario, elettivo: ma non può essere cancellato. La fissazione di ruoli diversificati è un ruolo ineliminabile del Diritto, anche perché molti soggetti hanno bisogno della protezione altrui, e la protezione genera subalternazione.
La forma di subalternazione più facile da comprendere intercorre fra il cucciolo e l’adulto. Il primo obbedisce al secondo sia perché non ha la forza fisica per ribellarsi, sia perché l’adulto lo difende dai terzi e lo protegge, sia perché apprezza il fatto che l’adulto sa trovare – e trasmettergli – la soluzione di innumerevoli e incessanti problemi pratici”.
L’esperienza esistenziale ha avuto nella storia la figura negativa della schiavitù e dello sfruttamento dell’uomo sull’uomo, nell’economia e nei rapporti sociali. Eppure, anche in queste tragiche esperienze, spesso disumane, il Diritto ha operato e opera spesso nella sua verità e secondo il suo principio costitutivo.
Il “groviglio” di norme e di istituzioni dettavano e dettano forme delle azioni dei rapporti tra schiavo e padrone, tra sfruttatore e sfruttato, limitando, per quanto possibile, soprusi e arbitri del più forte.
Il Diritto si è sempre rilevato ancora di salvezza e di sicurezza a cui neanche il più terribile dei poteri potrebbe rinunciare se non vivendo una guerra quotidiana, “homo homini lupus”.
D – Obbedienza e obbligatorietà nel dovere.
In sintesi come affermato esaustivamente da Tommaso Frosini “Al di là dei singoli doveri, che possiamo riscontrare, uno per uno, nell’ordinamento giuridico, importa vedere se il Diritto, di cui noi usufruiamo, ha costituito e ci detta quel dovere dei doveri, da cui tutti i doveri derivano il loro significato: quel dovere, che è sorgente di tutti gli altri, che si sostanzia nella tacita, quotidiana obbedienza alle leggi, e che è il presupposto e il sottinteso costante dell’osservanza dei singoli doveri, che il soggetto si assume. Allora il Diritto trova nel dovere il suo valore, la sua ragion d’essere, la forma creatrice dell’azione”.
Il Diritto è nella storia; è un mezzo e non un fine. Secondo Pigliaru il Diritto è un processo di personificazione della persona come dovere e l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme e degli istituti mediante i quali la società civile si costituisce come società, società ordinata e concreta, unità di struttura e di valore.
Il Diritto, secondo Capograssi, riguarda l’uomo in carne ed ossa, soggetto e oggetto della realtà giuridica, rappresentativo dell’unità dell’esperienza giuridica. L’autorità si fonda sulla volontà obiettiva, sull’istituzione, il comando, la regola, non come volontà arbitraria e soggettiva.
Così criticando il contrattualismo, da Hobbes a Rousseau, i pensatori che hanno cercato la verità nel Diritto non hanno separato il Sein dal Sollen.
Il Diritto è il dover essere dell’essere (Sollen) e non è separabile dall’essere (il Sein).
Il dovere deve precedere il Diritto come la causa l’effetto.
Il padre ha Diritto all’ubbidienza del figlio perchè questi ha il dovere di rispettarlo.
Il Diritto di proprietà ha fondamento nel dovere dell’altro di rispettarlo.
Per Rosmini, ad esempio, il Diritto è potenza morale per la quale l’uomo può adoperare quello che non gli è proibito, quello che gli è garantito dalla legge.
Il Dovere ha una esistenza sua propria precedente nell’uomo a quella del Diritto.
L’uso della facoltà, illimitata prima che sia limitata dal dovere non è Diritto ma solo fatto.
Il Diritto senza il Dovere, senza il suo principio costitutivo originario, originale, suo segno di riconoscimento nella realtà umana, non esiste; ha un contenuto non suo, frutto dell’arbitrio. Il Diritto senza il Dovere è cieco, è impedito nel trovare la sua verità, la Giustizia.
Il dovere non e’ altro che obbedienza obbligatoria conseguente ad un esercizio di libertà. Non un’azione naturale dei sensi, non atto istinto di sopravvivenza, ma azione conseguente alla scelta del fine.
“Obbedire è un dovere, perché il bene comune dipende dalla disciplinata unione delle energie. La società umana non è formata da un nucleo di zanzare accanite e irrequiete che si avventano dell’aria seguendo il loro interesse o il loro umore. Essa è un grande complesso sensibile che l’anarchia rende sterile pericoloso, mentre l’ordine e l’armonia gli offrono possibilità illimitate.. l’obbedienza è la forma più elevata dell’uso della libertà e’ una costante manifestazione dell’autorità, l’autorità su sé stessi – la più difficile di tutte.”
Riprendendo un’allocuzione di Rodolfo Sacco si può ben dire che non si può parlare di Diritto quando si vede una rondine che si prende cura dei suoi nati, poiché l’animale è dominato da uno istinto cui non può resistere. Il Diritto v’è solo quando c’è una scelta comportamentale e c’è la possibilità della devianza.
Se la regola, sia essa etero-diretta sia essa autonoma o ortonomica (solo quest’ultima per Romano ha natura di regola giuridica), è ritenuta conforme al fine allora diventa obbligatoria, in quanto corrispondente al fine scelto. Nell’obbedienza ad una norma, la libertà non è esclusa, ma si esercita non nell’azione strutturata per raggiungere il fine, ma “a monte” nella scelta del fine.
Ad esempio, secondo la prospettiva esistenziale cristiana o comunque religiosa, il Creatore ci ha lasciato liberi di scegliere il bene o il male, ci ha dato dei comandamenti che siamo liberi di osservare.
La libertà è nella scelta del fine: se decidiamo di vivere secondo Dio, il non uccidere o il non rubare sarà norma obbligatoria.
L’obbedienza conseguente alla obbligatorietà è strutturalmente diversa dalla costrizione che è l’esecuzione di un ordine estraneo al fine del destinatario dell’azione, come l’esecuzione dell’ ordine di un malvivente che ci intima di consegnare la borsa!
L’azione costretta non è azione obbediente, poiché le manca la obbligatorietà, che è, invece, giudizio di conformità di due o più azioni, che si relazionano, a un fine comune.
L’azione obbligatoria è quella dovuta, strutturata per il fine scelto (nell’ipotesi quello di vivere secondo la legge di Dio o in altra ipotesi vivere in pace nel consorzio, città, clan, tribù, nazione ove mi trovo a esistere), realizza il Dovere, fa vivere il Diritto, che ha senso e significato di pace, di sicurezza, di equilibrio, di certezza e di senso di giustizia.
